Il distacco di dipendenti italiani in Francia

Presentazione. – Le società possono ricorrere al meccanismo del distacco temporaneo di manodopera per trasferire alcuni dei loro dipendenti presso un’altra società. È una forma di prestito di manodopera che permette ad un’impresa di beneficiare di conoscenze delle quali non dispone. Un dipendente è trasferito temporaneamente presso un’altra entità, pur mantenendo un rapporto contrattuale esclusivo con l’impresa di origine. Il distacco temporaneo di dipendenti è contraddistinto dal trasferimento di un dipendente dalla sua società di origine verso una società ospitante per un periodo limitato e dal mantenimento dei rapporti contrattuali con la società di origine.

  1. Organizzazione

Assenza di scopo di lucro. – “È vietata qualsiasi operazione a scopo di lucro avente ad oggetto esclusivo il prestito di manodopera” (C. lav., art. L. 8241-1, co. 1). Pertanto, la liceità del distacco temporaneo di manodopera presuppone che l’operazione sia sprovvista di scopo lucrativo. Lo scopo di lucro puo’ consistere, a favore della società che presta la manodopera, in un vantaggio, un profitto o un guadagno economico. Nel corso del distacco temporaneo, l’impresa prestatrice puo’ fatturare all’impresa utilizzatrice soltanto gli stipendi corrisposti al dipendente, i contributi sociali e le spese aziendali rimborsate all’interessato a titolo del prestito temporaneo (C. lav., art. L. 8241-1, in fine). Il divieto del distacco temporaneo effettuato a scopo di lucro concerne anche l’impresa utilizzatrice. Con riguardo a questa società, la prova dello scopo di lucro puo’ desumersi da una maggiore flessibilità del proprio personale e da un risparmio delle spese. La convenzione di distacco temporaneo è altresi’ illecita se, a parte il rimborso dello stipendio e dei contributi sociali, l’impresa utilizzatrice non sostiene alcuna spesa di gestione del personale.

Convenzione di distacco temporaneo di manodopera. – La validità di tale meccanismo implica innanzitutto la conclusione di una convenzione di distacco temporaneo di manodopera tra l’impresa prestatrice e l’impresa utilizzatrice. È necessario l’accordo delle due società sulla durata del distacco temporaneo, sull’identità e sulla qualifica del dipendente interessato, oltre che sulle modalità di determinazione dello stipendio, dei contributi sociali e delle spese aziendali che saranno fatturate all’impresa utilizzatrice da parte dell’impresa prestatrice (C. lav., art. L. 8241-2, co. 2). Il comitato aziendale o, in assenza, i rappresentanti del personale dell’impresa che presta il personale sono consultati precedentemente all’attuazione della convenzione di distacco temporaneo. Il datore di lavoro li informa delle differenti convenzioni firmate (C. lav., art. L. 8241-2, co. 12). Anche il CHSCT (“Comitato di igiene, sicurezza e condizioni di lavoro”) è informato qualora il “ruolo occupato nell’impresa utilizzatrice dal dipendente “ceduto” figura sulla lista di quelli che presentano dei rischi particolari per la salute o la sicurezza dei dipendenti” (C. lav., art. L. 8241-2, co. 13). All’interno dell’impresa utilizzatrice, il comitato aziendale e il CHSCT sono informati e consultati precedentemente all’arrivo dei dipendenti in questione (C. lav., art. L. 8241-2, co. 14).

Allegato al contratto di lavoro. –  L’ottenimento del consenso del dipendente “prestato” sulle condizioni del prestito di manodopera è una condizione di validità dell’operazione, indipendentemente dal fatto che il distacco temporaneo modifichi o meno uno degli elementi del contratto di lavoro. La manifestazione del consenso del dipendente implica la conclusione di un allegato al proprio contratto di lavoro (C. lav., art. L. 8241-2, 1°). L’allegato precisa le condizioni del distacco temporaneo: il compito assegnatogli dall’impresa utilizzatrice, gli orari e il luogo di esecuzione della prestazione, le caratteristiche specifiche del posto di lavoro  (C. lav., art. L. 8241-2, 3°). Inoltre, puo’ essere opportuno, anche se la legge non lo impone, che il contratto precisi altri elementi relativi all’entità dell’impegno assunto dal dipendente. In particolare, poiché il distacco ha, per definizione, un carattere temporaneo, l’allegato puo’ prevedere la durata del distacco temporaneo, prevedendo o meno un termine preciso. Il termine spesso dipende dalla realizzazione della missione assegnata al dipendente. L’obbligazione gravante sul datore di lavoro di informare il dipendente delle condizioni essenziali del rapporto di lavoro potrebbe imporre, nonostante la legge taccia sul punto, di consegnare al dipendente una copia scritta dell’allegato in un tempo ragionevole.

L’assenza di allegato scritto dimostra la mancanza di consenso del dipendente al distacco temporaneo. Possono prodursi due conseguenze. In primo luogo, il dipendente ha il diritto di adire le competenti autorità civili nei confronti del datore di lavoro; l’impresa utilizzatrice non sarà responsabile del pagamento dell’indennità. Inoltre, in mancanza dell’allegato, il dipendente puo’ domandare la riqualificazione della relazione lavorativa che lo lega all’impresa utilizzatrice in contratto di lavoro a tempo indeterminato. Questa seconda sanzione concerne esclusivamente l’impresa utilizzatrice. Quest’ultima puo’, infine, essere condannata a corrispondere un’indennità forfettaria pari a sei mesi di stipendio per lavoro simulato, e cio’ anche in assenza di una preliminare condanna penale: il pagamento dell’indennità non è subordinato all’esistenza di una decisione penale precedente che dichiara il datore di lavoro colpevole del reato ivi previsto.

Talvolta, un contratto di lavoro puo’ essere concluso tra il dipendente distaccato e la società ospitante. Il distacco temporaneo, non avendo effetti sul rapporto esistente tra il dipendente e l’impresa di origine, il contratto di lavoro iniziale prosegue la sua esecuzione, cio’ implica un mantenimento del rapporto di subordinazione e di controllo dell’attività del dipendente distaccato da parte del datore di lavoro di origine. È escluso che la relazione contrattuale iniziale sia sospesa e riprenda il suo corso alla fine del distacco: la legge prevede che “durante il periodo di prestito di manodopera, il contratto di lavoro che lega il dipendente all’impresa prestatrice non è né rotto né sospeso”. Il dipendente continua a far parte del personale dell’impresa distaccante; mantiene i vantaggi previsti dalle disposizioni convenzionali dei quali avrebbe beneficiato se avesse eseguito il proprio lavoro presso l’impresa prestatrice (C. lav., art. L. 8241-2, co. 11).

  1. Esecuzione

Identificazione del datore di lavoro. – Il distacco temporaneo del dipendente non ha effetto sulla qualifica del datore di lavoro: il contratto di lavoro rimane concluso tra il dipendente e l’impresa di origine che lo ha distaccato/prestato temporaneamente, non importa se la prestazione di lavoro è eseguita a profitto dell’impresa ospitante (C. lav., art. L. 8241-2). La ragione della norma è di tutelare l’impresa utilizzatrice da ogni tentativo di dimostrare l’esistenza di un duplice rapporto di subordinazione. Dal momento in cui il dipendente “prestato” temporaneamente ad un’impresa rimane sotto la subordinazione dell’impresa che lo cede, per un periodo determinato, ad un’altra impresa, questi non puo’ quindi considerarsi dipendente dell’impresa ospitante.

La presunzione di assenza di un duplice rapporto di subordinazione puo’ tuttavia essere invertita dimostrando che il dipendendente “prestato” temporaneamente ad un datore di lavoro “svolge un lavoro per conto di quest’ultimo in un rapporto di subordinazione”. Il dipendente è quindi legato da un contratto di lavoro con l’impresa utilizzatrice. È necessario che l’impresa ospitante eserciti delle prerogative tipiche del datore di lavoro che oltrepassino il quadro del distacco temporaneo di manodopera: a tale scopo, l’impresa ospitante dispone della autorità operazionale e delle prerogative generali del potere disciplinare e della gestione di carriera, senza rapporto diretto con la missione del dipendente (colloqui annuali di valutazione, organizzazione di fine missione, valutazione di carriera…).

Statuto del lavoratore. – Durante il periodo di distacco temporaneo, l’anzianità del dipendente continua a decorrere. Inoltre, lo statuto collettivo dell’impresa di orgine rimane integralmente applicabile, questo vale per l’insieme delle disposizioni convenzionali e degli usi applicabili presso tale impresa. Tuttavia, lo stipendio deve sottostare ad alcune disposizioni in vigore presso l’impresa ospitante: quelle relative alla durata del lavoro, al lavoro notturno, al riposo settimanale ed ai giorni festivi, alla salute e alla sicurezza sul lavoro, al lavoro delle donne e dei giovani lavoratori. L’impresa utilizzatrice è responsabile della loro corretta applicazione al dipendente “prestato” temporaneamente (C. lav., art. L. 1251-21).

  1. Termine

Periodo di prova. – Poiché l’impresa utilizzatrice non è il datore di lavoro del dipendente “prestato”, soltanto l’impresa prestatrice puo’ fissare, con il consenso del dipendente, un periodo di prova che permetta ad una delle parti di porre liberamente un termine al distacco temporaneo. Tale periodo di prova è obbligatorio qualora il distacco di manodopera modifichi il contratto di lavoro (C. lav., art. L. 8241-2, co. 15). L’interruzione del distacco di manodopera durante il periodo di prova non costituisce un motivo di licenziamento, e in generale, di sanzione, salvo colpa grave del dipendente (C. lav., art. L. 8241-2, co. 15, in fine). Pertanto, lo scarso rendimento professionale o la colpa del dipendente “prestato” all’impresa ospitante non giustifica il suo licenziamento, eccetto quando la gravità della colpa renda impossibile il suo mantenimento nell’impresa di orgine. In modo analogo, il fatto che l’impresa ospitante metta fine al distacco temporaneo in ragione di difficoltà economiche, non autorizza il datore di lavoro a licenziarlo per tale motivo. Al contrario, qualunque siano le condizioni nelle quali si pone fine al distacco temporaneo, il datore di lavoro deve, al termine, reintegrare il dipendente nel suo posto o in un posto equivalente, senza che il distacco temporaneo pregiudichi la sua carriera o la sua remunerazione.

Reintegrazione. – Al termine del periodo di distacco temporaneo, il dipendente riprende il proprio posto di lavoro o un posto equivalente nell’impresa prestatrice, senza che l’evoluzione della sua carriera o della sua remunerazione siano pregiudicate dal periodo di prestito (C. lav., art. L. 8241-2, co. 7). Incombe quindi al datore di lavoro un’obbligo di reintegrazione considerata come un’obbligazione di risultato. La reintegrazione presuppone una serie di cambiamenti: un cambiamento di sede se il dipendente svolgeva la missione in un’impresa distante dal luogo di assunzione, un mutamento nelle proprie mansioni in  quanto queste sono cambiate durante il distacco. Pertanto, la reintegrazione non comporta di per sé una modifica del contratto di lavoro; è parte integrante del distacco di temporaneo, il cui principio e le modalità sono state accettate dal dipendente. Alla fine del distacco, il datore di lavoro è autorizzato a modificare le condizioni di lavoro del dipendente, puo’ quindi assegnargli lo svolgimento di compiti diversi da quelli che svolgeva anteriormente, sempre che corrispondano alla sua qualifica e al suo livello di responsabilità. Il rifiuto del dipendente di reintegrare il suo posto in seguito al distacco costituisce una colpa che giustifica il suo licenziamento; il rifiuto deliberato e reiterato costituisce una colpa grave.

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